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B.2.1 Adquisición de software libre sin licitaciones

B.2.1 Adquisición de software libre sin licitaciones

De WikiCenaticEsp

La adquisición pública de bienes o servicios debe realizarse habitualmente mediante un proceso de contratación pública, convocando una licitación. Sin embargo, la adquisición de software suele realizarse mediante su descarga de sitios web de Internet. Este suele ser el caso particular del software libre. Una pregunta obvia es si los organismos públicos cumplen con las normativas de adquisición si también obtienen software (libre) descargándolo de Internet.


La normativa que regula la contratación pública es muy específica. La Directiva 2004/18/CE se ocupa precisamente de la adjudicación de "contratos públicos". En particular, el artículo 28, que define el procedimiento de contratación, señala que "[los poderes adjudicadores] adjudicarán estos contratos públicos haciendo uso del procedimiento abierto o del procedimiento restringido"(34).


Los procedimientos de adquisición solo son aplicables en la adjudicación de contratos públicos. El artículo 1 (2) a de la Directiva 2004/18/CE define el término "contratos públicos" como "los contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores". Cuando el software se descarga de Internet, no hay duda de que puede incluir contratos y tarifas y, por tanto, implicar un "contrato público". Cuando el software está disponible de forma gratuita para su descarga en un sitio web accesible públicamente, quizá no haya que abonar tarifas. Esto ocurre en el caso del software libre, aunque también ocurre en el caso del software propietario cuando puede descargarse libremente, como por ejemplo distintas aplicaciones conocidas para leer documentos, reproducir archivos multimedia o navegar por sitios de Internet.


¿Sin contrato?


Cuando debe aceptarse un contrato de condiciones específicas antes de descargar un software, por ejemplo, cuando debe aceptarse un contrato de licencia en línea antes de la descarga, estamos en un caso de celebración de un contrato, aunque no se abone ninguna tarifa. Cuando no se requiere la celebración de un contrato explícito, como ocurre en el caso del software libre, la doctrina jurídica argumenta que no se ha celebrado ningún contrato.

En algunos sistemas jurídicos (como el de Estados Unidos), resulta evidente que una licencia de software libre realiza una concesión permisiva según la ley de propiedad intelectual y no sería necesario aplicar el derecho contractual. Sin embargo, en Europa la situación no es tan evidente(35), puesto que cualquier contrato implícito o explícito hace necesaria la aplicación del derecho contractual. No obstante, en el año 2004 y en uno de los pocos casos europeos en los que se analizó una licencia de software libre, el Tribunal de Distrito de Múnich dictaminó que aunque la licencia de software libre (GPL) es un contrato, la ejecución de la licencia se realizó con recursos para la infracción de derechos de la propiedad intelectual(36).


Por lo tanto, la ausencia de un contrato no tiene por qué ser una forma de excluir las descargas gratuitas de software libre de la normativa de adquisición. En lugar de ello, los autores se centran en analizar si la descarga de software lleva consigo un contrato oneroso.


¿Contrato oneroso?


El marco legal excluye claramente la descarga de software libre de la definición de "contratos públicos de suministro", que implican la "compra de productos, su arrendamiento financiero, su arrendamiento o su venta a plazos, con o sin opción de compra". Sin embargo, la jurisdicción europea sugiere que la ausencia de pago por un bien o servicio no tiene por qué implicar automáticamente que su adquisición no conlleva la celebración de un contrato público(37). En el caso de las descargas de software libre, sería necesario analizar si el licenciador recibe otra forma de compensación(38) a cambio de la adquisición del software. La definición de software libre impide que se requiera compensación alguna por una licencia de software libre, de modo que al hablar de software de código abierto dicha compensación no puede existir.


Puede haber una excepción, en el caso de una licencia(39) que requiera que el licenciante reciba una licencia automática por cada cambio que el organismo público realice en el software. Esto podría considerarse una compensación. Sin embargo, este caso especial solo es de aplicación cuando el organismo público desea realizar cambios en el software y no afecta a la mayor parte de licencias de software libre, como la famosa GPL(40), que requiere que las modificaciones realizadas sean puestas a disposición del público general bajo la misma licencia, pero no obliga a que dichas modificaciones se pongan a disposición del licenciante.


Si se trata de software libre es muy probable que haya lugares en los que puedan encontrarse descargas gratuitas. Sin embargo, si se requiere abonar un precio para poder descargar el software, la adquisición de dicho programa informático está claramente sometida a la normativa que regula los "contratos públicos".


Licitaciones para servicios


Tal y como se describe en las directrices, la mayoría de las adquisiciones de software mediante descarga deberían considerarse algún tipo de adquisición de servicios, como configuración de software, adaptación o desarrollo personalizado, integración con otro software, mantenimiento y soporte. Las directrices también sugieren que el servicio de evaluación de las opciones de descarga también podría externalizarse, antes de la descarga, en caso de que fuese necesario.


Si se abona algún importe por ese tipo de servicios no cabe duda de que quedan sometidos a las normativas de adquisición, puesto que se trata de "contratos públicos", tal y como los define la Directiva 2004/18/CE.


Para la adquisición de software propietario, un organismo público convoca una licitación para conceder un contrato público de suministro y de servicios. También puede convocar contratos independientes para el suministro público (de licencias de software) y los servicios (soporte, integración, etc.). En el caso de la descarga de software libre, ya no nos encontramos ante un contrato de suministro público. ¿Podría interpretarse como una infracción de la prohibición de "fraccionar" la adquisición para eludir la aplicación de la normativa de adquisición?


El artículo 9 (3) de la Directiva 2004/18/CE establece que "No podrá fraccionarse ningún proyecto de obra ni ningún proyecto de compra tendente a obtener una determinada cantidad de suministros y/o de servicios con vistas a sustraerlo a la aplicación de la presente Directiva". En este sentido, ¿"fraccionar" implica la división de una adquisición de software libre en una descarga gratuita y en un contrato de servicios remunerados? De hecho, la prohibición de fraccionamiento aparece en la sección 1 (Umbrales) del capítulo II y hace referencia al artículo 7 en el que se indica que la Directiva se aplica (habitualmente) a los contratos públicos que superen los 133.000 euros. El artículo 9 especifica cómo debe calcularse el valor de un contrato público para averiguar si supera los umbrales y, por lo tanto, si entra dentro del ámbito de la Directiva. Dicho artículo prohíbe el fraccionamiento en varios contratos públicos inferiores al umbral y, por tanto, fuera del ámbito de la Directiva, de un contrato público que quedaría recogido dentro del ámbito de la Directiva debido a que su valor supera el umbral. Por definición, estos distintos contratos públicos deben tener algún valor, dado que son "contratos onerosos".


Sin embargo, incluso si la descarga de software ha sido incluida como parte de un contrato público de servicios, no podría aumentar el valor del contrato si el software en sí se adquiere de forma gratuita. La adquisición de software mediante descarga gratuita no tiene ningún valor, por lo tanto no se trata de un "contrato oneroso" y no es, en absoluto, un contrato según la definición de la Directiva 2004/18/CE. Por lo tanto, no entraría dentro de la prohibición de fraccionamiento.


Los autores reiteran que la descarga de software debe realizarse de forma verdaderamente gratuita, "sin condiciones", para que quede fuera del ámbito de la definición de contrato público. Por ejemplo, si la descarga está condicionada a que una determinada entidad reciba un contrato de servicios, es evidente que la descarga no es gratuita y, por lo tanto, se trata de un contrato público. Por lo que no puede separarse del contrato público de servicios. Debe calcularse el valor del software y de los servicios y si juntos superan el umbral, deben adquirirse en virtud de la normativa de la Directiva. (Si el valor en conjunto del software y los servicios es inferior a lo indicado en los umbrales de la Directiva, es posible que aún deban regirse por normativas nacionales sobre adquisición).


Sin embargo, en general la descarga de software libre está disponible sin tales condiciones. De hecho, es una consecuencia de la definición de código libre(41).


La regla de fraccionamiento también puede ser pertinente si el vínculo condicional entre la descarga y los servicios no queda impuesto en la fuente del software, pero sí que es un requisito del organismo público que realiza la adquisición. Por ejemplo, si el organismo solo puede emplear el software si este se modifica tras la descarga, quizá necesite combinar el contrato del software con el de servicio para las modificaciones.


Finalmente, los autores señalan que muchos servicios para software descargado pueden ser realizados mediante contratos marco continuos y que, por tanto, no debería ser necesario convocar nuevas licitaciones para conceder contratos. Esto podría aplicarse tanto a servicios previos a la descarga como la búsqueda y la evaluación de software para su descarga, como a servicios posteriores a la descarga, por ejemplo la personalización, la instalación, el mantenimiento y el soporte.


Servicios complementarios y competencia


Puede convocarse una licitación para servicios de soporte para cualquier producto específico que haya sido adquirido previamente. Es evidente que así se favorece a las empresas que ofrecen servicios para dicho producto. En sí no se trata de un incumplimiento de los principios de adquisición. Cuando esto ocurre tras la adquisición de software propietario sí que puede provocar el efecto de limitar la competencia. La razón se debe a que muchos servicios relacionados o que dependen del software propietario previamente adquirido por el organismo necesitarán que el proveedor del servicio tenga una relación de dependencia con el propietario de dicho software.


El software libre no tiene propietario, por lo que los proveedores de servicios no dependen de él. Puede haber un número de proveedores de servicios para una determinada aplicación de software libre y que todos ellos dispongan de acceso al software en condiciones de igualdad. El software libre favorece la competencia. Por lo tanto, una convocatoria de licitación para servicios de soporte a un producto de código libre adquirido previamente no tiene por qué provocar efectos que limiten la competencia.


No obstante, en determinados casos puede darse una situación de competencia limitada para el suministro de servicios para una aplicación de software libre puesto que el software libre se define solo por su licencia de software, no por una situación de competencia real. Por ejemplo, un proveedor puede decidir liberar software propietario como código libre en un sitio web público para suministrárselo al gobierno. Si el organismo público adquiere el software a través de la descarga, podría interpretarse que el proveedor original, o sus representantes o agentes, son los únicos proveedores de servicios.


En una situación así y aunque no sea un procedimiento que atente contra los principios de adquisición, una convocatoria de licitación para servicios podría provocar un efecto que, al menos a corto plazo, sea tan poco competitivo como una convocatoria de licitación para servicios para software propietario previamente adquirido.


En tales casos el organismo público podría adquirir el software mediante descarga y esperar un tiempo antes de convocar la licitación para servicios, de modo que otros proveedores de servicios puedan desarrollar una competencia. Si hubiese alguna duda con respecto a la capacidad de varias empresas competidoras para ofrecer servicios para un software determinado, debe evitarse el método de adquisición mediante descarga y se debería adquirir el software y sus servicios relacionados mediante una licitación.


Normativas y procedimientos prácticos


Aunque parece que no existe ningún problema normativo con respecto a la descarga de software libre de Internet sin que haya una contratación pública, ello no implica que sea una buena idea realizar descargas sin control.


Tal y como se describe en estas directrices, descargar software es parte del proceso formal de adquisición de TI en un organismo público. Debe ser una opción de adquisición, aunque dentro del marco del resto del proceso formal.

Por ejemplo, la descarga de software debe realizarse dentro del marco de la toma de decisiones de TI, tras determinar los requisitos y considerar de modo adecuado todas las opciones (software, modelos de negocio, etc.), de forma que represente la solución más adecuada para las necesidades del organismo.



(34) Adicionalmente también se admiten otros procedimientos en determinadas circunstancias.

(35) Consultar, por ejemplo, Thole, E.P.M., Seinen, W., Open-source software licences: a civil-law analysis, [Licencias de software libre: un análisis del código civil] en Computing and Law 2004/34.

(36) El tribunal dictaminó que no era necesario decidir si se había celebrado un contrato válido entre el licenciador y el licenciatario; si el licenciatario reclamaba que el contrato no era válido y que no lo había firmado, entonces el licenciatario no disponía de licencia para utilizar el software, por lo que se trataba de una mera infracción de la propiedad intelectual del licenciador. Consultar LG München, Az. 21 O 6123/04. Traducción al inglés disponible en: http://www.jbb.de/judgment_dc_munich_gpl.pdf

(37) Por ejemplo, OJ C 2007/C 56/07 Caso C-220/05 (OJ C 193, 6.8.2005), Auroux/Roanne.

(38) Cualquier contrato implícito en la descarga de software, mediante aceptación de la licencia, se celebra entre el organismo público que realiza la descarga y el titular o titulares de los derechos de propiedad intelectual del software del que es o son licenciantes.

(39) Como la Licencia Pública Recíproca, consultar http://www.opensource.org/licenses/rpl1.5.txt

(40) Licencia Pública General de GNU, consultar http://www.gnu.org/copyleft/gpl.html

(41) La definición de código libre no requiere que el software sea distribuido de forma gratuita. Sin embargo, puesto que implica que todos los distribuidores de software puedan distribuirlo de forma gratuita, la consecuencia económica es que la mayor parte del software libre está disponible para su descarga gratuita en un sitio web públicamente accesible en Internet. La situación descrita aquí no se aplica en los casos excepcionales de aplicaciones de software libre para las que el organismo público no pueda encontrar una fuente de descargas gratuitas. Para adquirir dichas aplicaciones informáticas será necesario convocar una licitación.